El error de Larreta y de Casal | Clases presenciales y ponderación de derechos


El error de funcionarios y jueces de CABA, y ahora también del procurador interino Eduardo Casal, cuando impugnan la obvia constitucionalidad del DNU sanitario 241 tiene un nombre técnico muy preciso en la doctrina alemana: “Abwägungsfehler”. Error de ponderación. Para decirlo coloquialmente, esto sucede cuando “falla” la balanza de la Justicia, y ya no puede medir (los jueces no pueden o no quieren medir, por intereses ajenos al sistema normativo) correctamente los pesos en juego. Cuando hay una atribución errónea y distorsiva de los “pesos” (principios) que están colisionando. Lo primero que hay que ver con claridad: qué principios colisionan. Luego: cómo se resuelve una colisión constitucional. Parece una pavada, pero es lo que ningún funcionario judicial hasta aquí se ha detenido a calcular. No es más que un cálculo. Pero no es cualquier cálculo: es un cálculo jurídico.
El principio de proporcionalidad, de amplio desarrollo en la doctrina iusfilosófica argentina, presupone el mandato de ponderación. En la presentación de CABA se concluye la desproporción pero no se cumple nunca con (ni se observa) ese mandato. Esto supone saltarse un paso lógico indispensable en la presentación, que por ende resulta incompleta: los argumentos no alcanzan para fundar las conclusiones. Es imposible técnicamente arribar a ese resultado jurídico (la violación de principio de proporcionalidad, la “sinrazón” de la medida, su carácter “antojadizo”) sin haber pasado antes por una adecuada ponderación de los derechos en juego. Esto sucede porque la salud (como interés público y como derecho individual de cada ciudadano que requiera atención) no es presentada (nunca, deliberadamente) como un derecho al lado del otro derecho en tensión o conflicto: la educación. Al no hacer esto, se evita deliberadamente la ponderación. Se la evita, porque el resultado técnico sería sencillo. En lugar de plantear el paso lógico, se corre el eje sanitario, reemplazando una discusión jurídica técnica, por un debate altisonante, de poca utilidad y pertinencia en medio de una emergencia sanitaria: correr el eje sanitario es ya un síntoma de incumplimiento de deberes institucionales. Porque preservar la salud pública es el primer deber de cualquier funcionario.A partir de los 100 casos cada 100 mil habitantes en 7 días, se imponen restricciones duras en Alemania. Los colegios mantienen las clases presenciales en Alemania (que tiene condiciones de vivienda universal que nosotros estamos muy lejos de tener, condiciones de salud que tampoco tenemos) hasta los 200 casos cada 100 mil habitantes. Estas son las reglas. Esto es objetivo y sirve como parámetro público. No hay marketing de por medio que lo pueda tapar.En la CABA (que no tiene las condiciones hospitalarias ni de infraestructura escolar de Alemania, ni su transporte público ni su rigor cívico para aplicar normas de cuidado, como el uso de barbijo en la calle) hay en la actualidad 684 casos cada 100 mil habitantes. Tres veces más que el criterio de Alemania para cerrar las escuelas. En Argentina ese número debería ser mucho más estricto y severo. No tres veces más laxo, como sucede ahora. Hasta aquí la ciencia. Los datos duros. Los números concretos, para no hablar de la saturación de los hospitales del AMBA, que están lejos de los números alemanes. Todo indica que los criterios para cortar la circulación deberían ser mucho más severos en países como Argentina, Perú o Brasil. No mucho más laxos en países mucho más pobres: India es hoy una prueba dolorosa del error de la “laxitud” en los controles. Con el índice alemán, el único lugar donde podría haber clases presenciales es en Misiones.El error de la presentación porteña es pensar que una ponderación (paso previo para determinar si hay o no violación del principio de proporcionalidad), que se resuelve ante todo analizando las posibilidades “jurídicas“, se puede resolver aportando solamente, como pretende la procuración general porteña que dirige el Dr. Astarloa, “datos empíricos“. No es así. Más aún: decir esto demuestra que no se comprende la naturaleza ni la estructura de la ponderación de derechos.El planteo de CABA presenta como “conclusión” lo que en realidad primero debe demostrarse y en rigor nunca se analiza: que la medida (DNU) es “desproporcionada” en este contexto sanitario crítico para garantizar lo que es la prioridad de tal decreto: el acceso a la salud de todos los ciudadanos.Lo que prevalece (según la “regla de precedencia condicionada”) es la salud y la vida y también la educación, que se conserva en forma virtual. Lo que se recorta no es la educación, sino la forma presencial de la misma. Esta afectación parece estar justificada por la gravedad de la pandemia: la medida es, pues, proporcional (en sentido estricto) al fin que se propone. La educación (como derecho) se conserva y se respeta, precisamente por la importancia que tiene. Lo que no quedaría garantizado, de saturarse los hospitales producto del aumento de la circulación urbana innecesaria (ya que la educación sí puede operar por otro medio “menos lesivo”: en forma virtual), es el otro derecho constitucional en juego: el acceso a la atención sanitaria.Para el alemán Robert Alexy, uno de los profesores de filosofía del derecho más importantes de la actualidad, y cultor central, junto a Dworkin, de la teoría principalista, de amplio empleo en nuestra jurisprudencia, la lectura de Kant es la base para empezar a pensar la justicia constitucional. Kant es un anti-consecuencialista, un anti “utilitarista“. Kant cree que en una sociedad no se debe “elegir” quién se salva y quién no: se deben salvar todos. En Argentina, Kant ha sido reemplazado por una corriente norteamericana (más “eficiente”) para enseñar Derecho: Law and Economics. La economía pesa cada vez más que el derecho. Esta escuela jurídica viene -también- de Chicago. Alexy pone siempre el ejemplo de Kant para pensar ética pública. Si tengo un titanic que se hunde, y me queda solo un barco de emergencia, en el océano frío, en mitad de la noche, y tengo 30 personas, y solo tengo lugar para diez, ¿cómo elijo a los que se deben salvar? ¿Qué haría usted si fuera capitán de ese barco? Es común que Alexy proponga este ejercicio a sus estudiantes, que hoy podemos proponérselo a nuestros jueces y dirigentes políticos. Algunos estudiantes dicen “que se mueran los más viejos”; “salvemos a los más jóvenes“. Kant contesta: entre los viejos puede haber alguien muy sabio, cuyo conocimiento podría ser más útil para toda la humanidad. Otros dicen: tiremos a los más gordos, que pesan más. Pero Kant responde: tal vez solo ellos puedan resistir la inclemencia del frío hasta que alguien nos rescate. Conclusión de Kant (anti-intuitiva en una sociedad tan utilitaria como la nuestra, tan “individualista“ y “economizada”, tan poco “kantiana”): lo justo es que se mueran todos. Lo que Kant quiere decir con esto es que hay elecciones humanas que no se pueden hacer. Que no es ético proponer. Tampoco a los médicos.Cuando se propone un DNU con fuertes restricciones a la circulación para proteger la vida, se está pensando colectivamente (la salud pública), bajo una premisa kantiana: nos tenemos que salvar todos. Sin dejar a nadie en el camino. Cuando se piensa que la prioridad es que no se saturen los hospitales, y que haya camas para todos y cada uno, se piensa de esa manera: como en el barco de Kant, nadie puede quedarse afuera. No le podemos soltar la mano a nadie. * Guido Croxatto es director nacional ECAE / PTN.

Fuente: https://www.pagina12.com.ar/338981-el-error-de-larreta-y-de-casal

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