Pandora Papers: Las sociedades offshore son siempre ilegítimas

Pandora Papers: Las sociedades offshore son siempre ilegítimas


1. La aparición de los “Pandora Papers” ha vuelto a suscitar la polémica sobre la ilegitimidad de las sociedades offshore, habiéndose sostenido –sin el menor fundamento lógico o jurídico que lo avale- que no siempre las sociedades de esta naturaleza exhiben el carácter de ilícitas para nuestro derecho, lo cual constituye una afirmación absolutamente equivocada, pues no existe hipótesis en la cual, como consecuencia de la actuación de una sociedad de estas características en la República Argentina, el Estado o cualquier ciudadano no salga de alguna manera perjudicado -en forma directa o indirecta- por esta manera de proceder.
En primer lugar, aunque parezca una verdad de Perogrullo, hay que diferenciar entre la titularidad de una cuenta bancaria en el exterior y la titularidad en soledad o en compañía de otras personas, del capital de una sociedad offshore. La primera es una actuación totalmente legítima, en la medida que la misma se encuentre expresamente declarada ante el organismo recaudador o en cualquier declaración jurada mediante la cual deba acreditarse un patrimonio. No acontece lo mismo con la integración de una sociedad offshore, en carácter de socio o administrador oculto de la misma. Se trata de dos actuaciones totalmente diferentes que no pueden ser confundidas. El hecho de que, para actuar en el tráfico “offshore”, se requiera inescindiblemente una cuenta bancaria y una sociedad constituida en una guarida fiscal, no cambia las cosas, pues las primeras pueden ser declaradas a los fines impositivos, mientras que lo segundo es absolutamente incompatible con la naturaleza misma de las cosas. En segundo lugar, la actuación de una sociedad de estas características en la República Argentina puede, en muy contados casos, resultar ajena a las figuras tipificadas en el ordenamiento penal, pero jamás puede ser considerada como un obrar legítimo, mensurado desde el punto de vista del derecho privado, pues esconder la propia actuación detrás de la pantalla de una sociedad ficticia constituye siempre una simulación ilícita, sancionada con la nulidad conforme lo dispuesto por los artículos 333 a 337 del Código Civil y Comercial de la Nación. En el caso de las sociedades offshore, los verdaderos titulares del acto o negocio se esconden para operar detrás de una figura societaria, totalmente caracterizada por la opacidad y por las enormes dificultades que existen para terceros a los fines de poder averiguar los verdaderos titulares de los derechos que se mueven detrás de esas pantallas societarias, provenientes de recónditos lugares del planeta, cuyos ingresos –en su mayor parte– provienen de la exportación de esos modelos societarios y que son absolutamente reticentes a la hora de informar sobre los datos de dichos testaferros de papel que vinieron a reemplazar a los personeros de carne y hueso de los siglos pasados. Pero no son solo las disposiciones de nuestro código privado unificado el que califica como nulos los actos simulados, sino que también la Resolución General de la Inspección General de Justicia nº 7/2015, en su artículo 218, prohíbe la inscripción de sociedades de esta naturaleza. Esta norma, que expresamente dispone que “La Inspección General de Justicia no inscribirá, a los fines contemplados en este Capítulo, a sociedades “offshore”, provenientes de jurisdicciones de ese carácter. Dichas sociedades, para desarrollar actividades destinadas al cumplimiento de su objeto y/o para constituir o tomar participación en otras sociedades, deben con carácter previo adecuarse íntegramente a la legislación argentina, cumpliendo al efecto con las disposiciones del Capítulo VI”, fue derogada -junto con todas otras aquellas que, dictadas por la Inspección General de Justicia hasta el año 2015 en contra de la actividad “offshoring”- en épocas de la presidencia de Mauricio Macri, a través de la Resolución General IGJ Nº 6/2018 del mismo organismo de control, que durante cuatro años no controló absolutamente nada, pues la mayor parte de su gabinete y funcionarios cercanos, tenía participaciones en sociedades offshore. Es importante recordar que esta clase de sociedades campearon con todo su esplendor en la República Argentina en la década del 90 del siglo pasado, hasta que fueron dictadas las Resoluciones Generales Nºs 7º, 8º y 12º de 2003, 22/04 y 2º y 3º del 2005 de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, que intentaron poner fin a esa ilegítima forma de actuar y cuyos perjuicios muy bien pudieron advertir los argentinos con el episodio de Cromagnon, en la cual el lugar donde aconteció la tragedia del 30 de diciembre de 2004, pertenecía a una compañía fantasma constituida en la República del Uruguay denominada “Nueva Zarelux SA”, que era una clásica “SAFI” que los argentinos adinerados elegían, por su bajo costo, para ser el formal titular de muchos de sus bienes registrables, a punto tal que según estadísticas del año 2004, había mas de quince mil inmuebles en las zonas mas caras de Buenos Aires, a nombre de sociedades del Uruguay y de muchas islas del planeta cuya existencia misma se ignoraba.Oportuno y clarificador es señalar que no cualquier ciudadano tiene una sociedad off shore o puede actuar detrás de ellas, pues se necesita dinero para transferir un bien del patrimonio por parte del dueño de la sociedad al patrimonio de la misma, así como para pagar los gastos de conservación de dichas compañías. Con otras palabras, los monotributistas, los asalariados o los jubilados beneficiarios de un normal haber previsional no tienen la menor posibilidad de recurrir a estos métodos o procedimientos de ocultación, cuya ingeniería jurídica no es precisamente barata, en especial si se recurre a las jurisdicciones de Delaware o Florida, en los Estados Unidos. 2. Aclarado ello, resulta contrario al giro ordinario de las cosas y choca contra el sentido mismo de la decencia, que quien pretenda intervenir en el tráfico mercantil de un determinado país, omita inscribirse en sus registros de comercio, cuya existencia obedece a la necesidad de que los terceros conozcan la actuación documental de esa sociedad, así como los datos relativos a sus fundadores, accionistas, composición y suficiencia de su capital social, objeto social, la integración de sus órganos sociales, efectivización de las garantías impuestas a los directores o administradores, etc. optando, por el contrario, por registrar la misma en un paraíso fiscal, que asegura total opacidad e impunidad. En nuestro país, toda sociedad constituida en el extranjero, salvo para la realización de actos aislados, debe cumplir con esa carga registral, cuyo incumplimiento afecta el orden y el interés público, y cuando toda la actividad de esa sociedad foránea se desarrolla o se ha desarrollado en la República Argentina, ella ha sido considerada como sociedad constituida en fraude a la ley y reprimida por el artículo 124 de la ley 19550.En toda mi actuación profesional, como abogado y académico, que se inició en el año 1975 y como Inspector General de Justicia ( períodos 2003- 2005 y 2020 a la fecha ), no he conocido un solo ejemplo de una sociedad proveniente de paraísos fiscales que no haya sido constituida con fines ilegítimos; que no haya causado perjuicios a terceros o que, mediante la misma, no se haya pretendido defraudar a terceros. Tampoco he conocido persona alguna que se dedique a coleccionar estos instrumentos societarios, adquiriendo la totalidad de acciones al portador de una compañía de esta naturaleza, para nunca utilizarlas o argumentar que dichas compañías “se encuentran en desuso” o que “nunca fueron utilizadas”, como hoy increíblemente argumentan algunos de las personas comprometidas en el escándalo de los “Pandora Papers”, intentando con ello eximirse de toda responsabilidad. Como es conocido, estas compañías requieren del empleo de contadores u otros profesionales de su país de origen, a los fines de “mantenerlas”, actualizando sus actas de asambleas o directorio, designando nuevos apoderados, renovando directorios etc., todo lo cual cuesta mucho dinero, traducido generalmente en un canon anual, de cuya sumatoria viven con holgura los estudios que fundan, patrocinan y colaboran con la creación y funcionamiento de estos engendros societarios. Y ello sin contar con los importantes costos que requiere un equipo de especialistas – abogados y/o contadores – en materia impositiva, lavado de dinero, insolvencia fraudulenta o estructuración de un entramado societario, para esconder eficazmente al verdadero titular o titulares de esa maniobra.Tampoco es argumento atendible aquel que sostiene que la participación en sociedades que se constituyen en “paraísos” fiscales, fue declarada por sus integrantes al fisco nacional, pues tal afirmación es totalmente incompatible con el fundamento mismo de su existencia, en tanto las sociedades offshore se crean y funcionan precisamente para ocultar la verdadera titularidad de sus acciones, sus dividendos o remuneraciones percibidas en carácter de director o autoridad de las mismas. Sostener lo contrario –esto es, la supuesta declaración impositiva de una tenencia accionaria en una sociedad offshore, como argumento justificante de esa participación– implica incurrir en un oximoron, esto es, una contradicción en sus propios términos y, lo que es peor, ofender la inteligencia de los ciudadanos argentinos, a quienes no puede mentirse con razonamientos tan burdos y primarios. Es mas, la mera aparición en las declaraciones juradas de participaciones en sociedades provenientes de guaridas o paraísos fiscales debería provocar, de inmediato, una exhaustiva investigación por la AFIP, con plena intervención de la Inspección General de Justicia, a los fines de adoptar las medidas del caso, tendientes a la desestimación de la personalidad de esa sociedad, supuestamente extranjera, e imputar todos los efectos de su actuación, a las personas que estuvieran escondidas tras esas máscara societaria. Tal es la solución prevista por el artículo 54 tercer párrafo de la ley general de sociedades ( ley 19550 ) y actualmente aplicable a las personas jurídicas no societarias, por el artículo 144 del Código Civil y Comercial de la Nación, que tanto le cuesta aplicar a la justicia en lo comercial, que entiende que la inoponibilidad o desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades debe interpretarse con criterio restrictivo. Como hemos dicho, las declaraciones de bienes solo se refieren a bienes, fondos o propiedades, pero no a la participación en sociedades offshore, pues resultaría desde todo punto de vista imposible alegar ante los organismos recaudadores, tener declarada una sociedad en una guarida fiscal que es de titularidad de argentinos, para actuar en la Argentina y percibir dividendos en la Argentina, pues ello – cuanto menos – implica una enorme presunción de fuga de capitales y lavado de dinero, que son las dos caras de una misma moneda y que constituyen ilícitos previstos en el Código Penal. La experiencia demuestra que – salvo falsedad manifiesta en los datos suministrados al organismo correspondiente – quienes recurren a este subterfugio no pagan dos veces el mismo impuesto: una vez en la guarida fiscal y una segunda vez en la República Argentina, pues precisamente, para evitar este último pago es que existen las sociedades off shore, beneficiándose el país de origen de dicha sociedad y frustrando los derechos del Estado y de los habitantes del país donde se generó esa riqueza. 3. Las sociedades offshore no solo se utilizan para el lavado de dinero, evasión de impuestos o fuga de capitales, sino para otros fines, menos amplios pero tampoco menos perjudiciales. La jurisprudencia de los tribunales civiles y laborales, en su gran mayoría, se ha caracterizado por sancionar a personas jurídicas provenientes de guaridas fiscales constituidas para frustrar derechos hereditarios, planificar herencias con fines de desheredación; birlar bienes al cónyuge en el juicio de divorcio; insolventarse fraudulentamente en perjuicio de los acreedores mas vulnerables, amañar procesos falenciales; simular tenencias accionarias o esconder riqueza para simplemente evitar el pago de las deudas o trasladar el riesgo empresario a terceros, actitudes que no se compadecen con lo que se espera de personas honestas y respetuosas de la ley. Es necesario poner fin a este estado de cosas, cuyos autores son los principales responsables de la pobreza que hoy azota la República Argentina. Es asimismo fundamental que la justicia argentina dicte fallos ejemplares para poner al descubierto que quienes actúan en el país a través de sociedades off shore han incurrido en delitos que causan muchísimo mas perjuicio a la Argentina que los arrebatos callejeros, por mas que no haya existido violencia en perjuicio de las víctimas. Y finalmente, es necesario apelar a la clase adinerada para que, de una vez por todas, y aunque sea por una sola vez en su vida, asuma actitudes patrióticas, y recurra a actitudes solidarias con el país en donde viven y con la gente que en él habita, pues a nada bueno conduce acumular enormes riquezas para asegurar por varias generaciones el futuro de las personas que lo van a suceder. * Profesor Titular de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la UBA y de la UNDAV. Actual Inspector de Justicia de la Nación.

Fuente: https://www.pagina12.com.ar/372881-pandora-papers-las-sociedades-offshore-son-siempre-ilegitima

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